網絡的邊界：法眼看非經營性網站備案制度

互聯網在中國的發展已經進入一個高速增長期，據統計國內www站點已經突破60萬個，網絡已經成為現代生活不可或缺的一部分。然而，網絡也是一把雙刃劍，網上不良信息也成為一個嚴重的社會問題。為了加強對網絡的管理，2004年，全國範圍掀起了網絡掃黃風暴，一批黃色網站因此關門大吉。從2005年3月20日起，信息產業部33號令發佈的《非經營性互聯網信息服務備案管理辦法 》開始實施，要求所有的非經營性網站進行備案。這個規章發佈後，在網上引起了熱烈的討論。
7 O2 B3 H* ]. t4 F  C/ y; A　　在法治社會，一項立法能引起廣泛關注總比無人問津強得多，至少說明這項立法對社會具有強大的影響力。而且，事實上很難找到一個盡善盡美的立法，社會各界的意見建議可以成為不斷完善立法的動力，所以在這個意義上說，不同觀點的碰撞比簡單的附和叫好更有利於法治的進步，這也是法治的要義所在。
' W" @7 [4 U" S/ p　　一、規範非經營性網站的法律法規
　　離開法律，互聯網必將處於無序狀態，因此，互聯網就是法網。雖然互聯網在我國發展的歷史並不長，相關的網絡法律法規也很不完備。但是，調整網絡的法律規範還是不少的。據不完全統計，從1996年以來，關於網絡的法律法規多達45個之多。從法律的層次上講，最上位的非憲法莫屬，憲法上明確了規定了公民的言論、出版自由，這實際上是建立網站的法律基礎。另外，《全國人民代表大會常務委員會關於維護互聯網安全的決定》也是規範互聯網的基本法律規範。在法律之下，還有行政法規，如國務院2000年9月20日通過的《中華人民共和國電信條例》和《互聯網信息服務管理辦法》，後者專門明確要求對非經營性網站進行備案。而信息產業部33號令發佈的這個規定在法律層次上屬於行政規章，雖然其效力低於法律、行政法規，但可以說是小法影響大，從網絡上對這個規定出台後的反響可以看出。在法治社會，一切都是"法律之治"，因此立法是非常必要的。但是，立法也並非越多越好，而要考慮到立法本身的價值、效果。上述的幾十個法律規範中，絕大部分都是行政規章，級別較低。
  k) V; A1 S9 J. b, d* S　　二、非經營性網站的權利與義務
　　法律規範的作用，既包括對違法行為的制裁，而更重要的則是對權利的保護。對包含違法內容的非經營性網站，當然要依法予以懲處，這是無庸置疑的。而絕大多數的非經營性網站是合法的，提供了大量的有益信息，對網站發佈者權利的保護，實際上也就是保護了網民依法從網上獲取信息的權利。在現代信息社會，這是公民的重要的權利之一。而目前的法律規範中，對非經營性網站保護的內容不多，而限制的內容不少。根據《中華人民共和國電信條例電信條例》的規定，互聯網信息服務屬於增值電信業務，而經營這種業務的經營者為依法設立的公司，而非經營性網站多為個人網站，無法成立公司。如果成立公司，可能就已經是經營性網站了。而非經營性網站如果開辦論壇，根據信息產業部發佈的《互聯網電子公告服務管理規定》，還要提出專項備案申請，而這種審批更加嚴格，目前取得論壇開辦資格的網站了了無幾，因為論壇要求24小時監控，有幾個人能不睡覺辦得到？ 這樣嚴格的規定與網上熱鬧的論壇景象不成比例，使得法律的實施效果大打折扣。而非經營性網站如果刊登新聞，根據《互聯網站從事登載新聞業務管理暫行規定》更是不行的。個人網站即使掛個付費廣告條，以維持網站生存，可能也被視為非法經營廣告業務。如此下去，非經營性網站難道只能靠"無私奉獻"，這樣的網站可能會生存艱難，互聯網的生機將會何在？法律，不應當是限制的代名詞，而更是權利的保護神，包括保護網民上網的權利和網站發佈合法信息的權利。
5 y& {  Y9 l; ^6 M2 S, i" U　　三、非經營性網站備案的必要性
　　33號令調整的對象是非經營性網站，所謂非經營性網站，指通過互聯網向上網用戶無償提供具有公開性、共享性信息的服務活動，它相對於經營性網站而言。目前，從網絡上的情況看，絕大多數網站都是非經營性網站，正是這些網站成為人們獲取信息的最重要來源。而在非經營性網站中，有相當數量的都是個人網站，這些個人網站大多是網站站長們在業餘時間自費建立起來的。守法的非經營性網站對促進信息共享、文化繁榮和社會進步發揮了重要作用。但正是少數不良網站的存在，迫切要求國家加強對網絡的管理，而備案是一種重要的管理方式。但是，由於社會上對網絡理解程度的差異，也存在著一些對網絡"妖魔化"的傾向，把一些不良現象統統歸咎於網絡。但如果在在立法時，也對非經營性網站設置重重壁壘，實際上會阻礙網絡的發展。管理網絡，其實也應當象大禹治水一樣，在於疏而不在於堵。雖然《互聯網信息服務管理辦法》已經要求對非經營性網站進行備案，對不存在違法內容的網站應當及時予以備案，而違法內容應當有明確的法律界定，不能隨意進行擴大解釋。
　　四、行政機關在備案管理中的義務。
5 s2 V# @5 f1 @, Q! X　　權利與義務從來都是相等的，行政機關享有備案權的同時，也負有一定的法律義務。從行政法的角度來講，備案屬於行政許可的一種，備案也是管理，這從33號令的標題就可以看出。方便、高效，是行政許可的基本要求。33號令也要求省通信管理局在備案管理中應當遵循公開、公平、公正的原則，提供便民、優質、高效的服務。由於經營性網站與非經營性網站在行政管理上的要求是不一樣的，前者需要許可，後者只是備案。備案，只是一種形式審查。根據《互聯網信息服務管理辦法》第八條的規定，省級通信管理局對備案材料齊全的，就應當予以備案並編號，這裡的要求只是材料齊全，而並沒有其他的特別要求。現在實行的是網上電子備案，應當說是一個巨大的進步，比以前要提交紙質書面材料方便多了。但是如果通信管理局未按規定進行備案，就可能構成行政不行為。33號令對備案的時限也進行了明確，材料齊全的，應在二十個工作日內予以備案；材料不齊全的不予備案，並在二十個工作日內通知備案人且說明理由。應當說效率還是比較高的，並且規定不論是否備案都應當予以答覆。但是，這樣的規定仍然沒有過到《行政許可法》的要求。按照《行政許可法》第三十二條規定，行政機關對申請人提出的行政許可申請，申請材料不齊全或者不符合法定形式的，應當當場或者在五日內一次告知申請人需要補正的全部內容，逾期不告知的，自收到申請材料之日起即為受理。也就是說省級通信管理局對申請人的備案申請應當在5日內作出材料是否齊全的受理答覆，超過5日不告知即視為受理。
　　另外，根據33號令的規定，非經營性互聯網信息服務提供者應當在每年規定時間登陸信息產業部備案管理系統，履行年度審核手續。因為非經營性網站實行的是備案而不是許可制度，從理論上講只有許可制才存在年審的問題。備案，只是在信息產業主管部門留下網站的基本資料，備案存檔，以利於監督管理。而每年都要年審，一是要花費網站站長的時間，二也是需要佔用備案管理部門工作人員大量的時間。60萬網站(這個數字還在隨時增加)每年都要年審一次，這個工作量是可想而知，讓人擔心如果由於信息產業管理部門未及時年審，導致的責任由誰承擔的問題。而且實行年審制度是33號令這個行政規章確定的義務，而國務院的《互聯網信息服務管理辦法 》中並沒有這個要求，應當說規章的內容突破了行政法規的內容。而且，在2005年3月20日之前，已經有一些網站按照《互聯網信息服務管理辦法 》的規定履行了備案手續，這些備案手續有的沒有規定年審的時間，有的省規定有效期為5年（如福建），導致這兩個辦法的內容相互衝突。所以，筆者認為，在相關立法修訂時，可以考慮實行違規淘汰制，對違反規定的網站，如果是在國內註冊域名的，可以採取註銷方法，如果在國外註冊域名的，可以採用屏敝方法解決，對沒有域名而直接通過IP地址訪問的網站，可以通過對空間服務商、服務器托管商的管理來達到目的。這樣就不一定需要每年備案，更好地體現以人為本。
2 ~& s( m% `; U　　五、備案管理的法律價值取向
　　根據《行政處罰法》第十二條的規定，國務院部委制定的規章可以在法律、行政法規規定的範圍內作出行政處罰的具體規定。如果法律法規沒有規定的，則規章可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰，罰款的限額由國務院規定。在33號令中，有許多關於罰款的內容。如根據第二十二條的規定，未進行備案的要處一萬元罰款。而根據國務院《互聯網信息服務管理辦法 》的規定，未履行備案的，應當是責令改正，拒不改正的，責令關閉網站，並未規定罰款的內容。從33號令規定看，許多是管理、處罰的內容，有關備案的行政處罰包括責令限期改正、沒收違法所得、罰款、關閉網站。對網站的義務規定較多、權利規定較少，而對通信管理部門規定的權利則較多，而義務則較少。第二十二條至二十八條，都規定了相當嚴厲的處罰，如未辦理備案手續的，罰款一萬元。這對非經營性網站特別是"學雷鋒"的個人網站來講，無疑是天文數字。而且不考慮具體情節，統統罰款一萬，可能會導致行政處罰顯失公正的，這樣的行政處罰根據《行政訴訟法》第五十四條的規定，可能被法院判決變更。凡是法律沒有限制的，公民都可以行使。凡是法律沒有授權的，行政機關都不得行使。行政機關制定的部門規章，也應當堅持權利義務相一致的原則，行政處罰與行政違法的嚴重程度相適當的原則。保障公民權利，限制公權，體現以人為本的理念，這應當是立法應當堅持的理念。
　　六、備案管理的行政主體
　　管理網站備案的行政機關目前涉及多個部門，包括：信息產業部，它負責對全國非經營性互聯網信息服務備案管理工作進行監督指導，而且網站備案的管理平台是由其負責建立和運行。省級通信管理局，是具體實施非經營性互聯網信息服務的備案管理工作。其他進行專項審批的行政機關，包括新聞、出版、教育、衛生、藥品監督管理、工商行政管理和公安、國家安全等，它們在各自職責範圍內依法對互聯網信息內容實施監督管理。根據依法行政的要求，行政主管機關同時也負有相應的法定義務。如果不作為，也可能成為行政案件的被告。比如，根據《互聯網信息服務管理辦法》的規定，省級電信管理機構對備案材料齊全的，應當予以備案並編號，省級電信管理機構和信息產業部應當公佈已履行備案手續的互聯網信息服務提供者名單。如果不履行上述義務，就構成了行政不作為。而且，根據《行政訴訟法》的規定，行政機關應當對備案管理的相關行政行為負舉證責任。也就是說，如果行政機關被訴不作為，應當由行政機關對不作為的理由、原因進行舉證。33號令從今年的3月20日開始施行了，那麼從現在起的所有網站備案，都應當在20日內得到答覆，不論是否通過備案。而據筆者瞭解到的情況看，有的省通信管理局尚未啟動網站備案職能。而且根據《互聯網信息服務管理辦法》的要求，從2000年11月20日起，所有的非經營性網站均應當通過備案。事實上，大批的網站均未經過備案，即使通過備案的網站，有的部門也未及時公佈，應當說相關的通信管理機關沒有盡到相應的管理職能。從法治的要求上講，不論是行政機關還是作為非經營性網站的所有人，都是既享有權利又承擔義務。只有形成這樣的認識，才能進一步促進網絡規範依法運行，也才能進一步促進依法行政。
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一個毫無實在約束力的法律，只對國內的空間商有影響。我實在想不出，用國外的免費空間中國政府如何控制？