手機發送黃色短信違法麼？解讀新司法解釋

手機發送黃色短信違法麼？解讀新司法解釋
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新華網遼寧頻道（ 2004-09-15）
5 P( p/ N0 t5 `7 t來源：中國普法網

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     9月6日，最高人民法院、最高人民檢察院出台了《關於辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊台製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子 信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《 解釋》)。該《解釋》的頒布實施，有利於全國打擊淫穢電子信息犯罪活動專項行動的順利開展，有利於依法懲治相關犯罪活動，有利於維護公共網絡、通訊的正常秩序，保障公眾的合法權益。現就大家關心的《解釋》中的幾個問題作一探討。
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    根據《解釋》的規定，利用手機發送黃色短信的行為，也有可能構成犯罪。《解釋》的打擊面是否太大了？

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1 v6 R5 `& y6 a! X7 g    有人說，黃色短信就是色情短信、淫穢短信。我們認為，這種說法不太準確。刑法關於淫穢物品的規定，沒有使用「色情物品」或者「黃色物品」的提法，只是使用了「淫穢物品」的提法。從法條和詞義上理解，黃色的東西不一定就是色情的，其中還有非色情的內容；色情的東西也不一定就是淫穢的，只有露骨宣揚色情並具有誨淫性，才可以說達到了淫穢的層次。根據《解釋》第九條第一款的規定，只有具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的電子信息，才屬於刑法第三百六十七條第一款規定的「其他淫穢物品」。雖然電子信息的表現形式很多，包括視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等，但是，必須符合上述條件，才稱得上淫穢電子信息。《解釋》的適用對象，只是淫穢電子信息，而不是黃色電子信息。這樣來看，「兩高」依法作出的《解釋》，打擊面不是太大，而是做到了不枉不縱，寬嚴適度。
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　　《解釋》規定的淫穢電子信息犯罪的行為方式包括哪些種類？
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& a& B% e" [6 w, f; h1 d: x    利用互聯網、移動通訊終端實施的淫穢電子信息犯罪行為方式比較特殊，主要表現為對淫穢電子信息的合成、分拆、壓縮、下載、上傳、張貼、發送、發佈等。但是，為了體現淫穢電子信息犯罪行為方式的非法性特徵，《解釋》仍然採用了刑法第三百六十三條第一款規定的製作、複製、出版、販賣、傳播等五種方式。其中，「製作」主要是指對淫穢電子信息進行加工、改編、分拆、壓縮等操作，使其在內容和形式上與原有的淫穢電子信息有所不同。例如，將多部片斷合成為一部電影，將一部電影分拆成多個部分，將若干淫穢圖片加工成一部動畫，等等。「複製」，主要是指將原有的淫穢電子信息在不改變原有形式和內容的情況下使其在數量上有所增加。例如，將淫穢電影、圖片下載到自己的計算機或者其他存儲空間等。「出版」，主要是指將自己創作或他人創作的作品經過選擇和編輯加工，登載在互聯網上或者通過互聯網發送到用戶端，供公眾瀏覽、閱讀、使用或者下載的在線傳播行為。例如，每月向訂戶電子信箱發送淫穢期刊的行為等。「販賣」，主要是指通過互聯網出賣淫穢電子信息，以獲取物質利益。例如，淫穢網站讓用戶交納會員費，以便用戶在線觀看或者下載淫穢電子信息等。「傳播」，主要是指將淫穢電子信息發送、張貼給他人或者公眾，以擴大淫穢電子信息的影響範圍。例如，將淫穢視頻鏈接到互聯網頁面，將淫穢圖片發送到論壇，在聊天室張貼淫穢文章，等等。實踐中，絕大多數淫穢電子信息犯罪行為，都採用了傳播方式。而且，同樣的淫穢電子信息可以採用製作、複製、出版、販賣、傳播等不同的行為方式。
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! f: X2 x9 k8 x) `& ^  S    提供與淫穢電子信息有關的鏈接也有可能構成犯罪嗎？其定罪量刑標準怎樣掌握？
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" D& @) E- ]* ]1 B' S9 J7 P    有些讀者提出，互聯網淫穢電子信息之所以氾濫成災，很重要的一個原因就是指向淫穢電子信息的鏈接太多，任何人只要點擊有關鏈接，就可以瀏覽、下載相應的淫穢電子信息，因此，提供淫穢電子信息的鏈接，與提供淫穢電子信息沒有本質的不同，應該採用同樣的定罪量刑標準。還有些讀者提出，互聯網之所以發展速度驚人，日新月異，很重要的一個原因就是網站、網頁之間的相互鏈接。網站和網頁的所有人或者管理人，無法做到隨時確保與其鏈接的網站和頁面的內容完全合法，鏈接者可以任意改動自己網站和頁面的內容。再者，一般網站上都有搜索引擎，雖然採取了過濾措施，可以將明顯的淫穢內容過濾掉，但現有的技術水平仍然難以確保搜索出來的內容完全合法。《解釋》綜合考慮了兩個方面的因素，在第四條加入了明知的主觀要件，即「明知是淫穢電子信息而在自己所有、管理或者使用的網站或者網頁上提供直接鏈接的，其數量標準根據所鏈接的淫穢電子信息的種類計算。」這樣做，既可以有力打擊提供直接指向淫穢電子信息的鏈接的犯罪行為，又盡可能地縮小打擊面，避免打擊擴大化。
    至於淫穢鏈接的計算標準，要根據鏈接直接指向的淫穢電子信息的種類，分別按照《解釋》第一條、第三條的有關標準執行。例如，行為人以牟利為目的，在自己的網頁上添加了直接指向淫穢動畫的鏈接20個，按照《解釋》第一條第一款的規定，達到了其中第(一)項規定的淫穢動畫的數量標準，就應該以傳播淫穢物品牟利罪追究刑事責任。再如，行為人為了與他人交流，在某論壇裡張貼了40個直接指向淫穢電影的鏈接，按照《解釋》第三條第一款的規定，達到了第一條第一款第(一)項規定的淫穢電影數量標準兩倍以上，就構成了傳播淫穢物品罪。這裡強調了「直接鏈接」，如果不是直接指向淫穢電子信息的鏈接，則不能按照這個標準掌握。

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1 u! M2 _& `- d2 h    根據《解釋》第一條第一款的規定，以牟利為目的，製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子信息符合8種情形的，以製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品罪定罪處罰。那麼第一款第八項規定的「造成嚴重後果」如何來理解？


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2 ]# Z8 I7 f+ o" M( @) L# b1 X    《解釋》考慮到製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪的行為方式會隨著互聯網實踐的發展而可能有所變化，《解釋》規定了第八項「造成嚴重後果」的情形。「造成嚴重後果」，是指製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子信息對社會危害嚴重、需要追究刑事責任而構成犯罪的情形。
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8 a& }% i6 S1 U( }+ o    親友之間經常利用手機發送短信，有可能包括淫穢短信。構成犯罪時，定罪量刑的標準怎麼掌握呢？
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    手機屬於移動通訊終端的一種。根據《解釋》的規定，以牟利為目的，利用手機發送淫穢短信二百條以上，即構成傳播淫穢物品牟利罪，可以處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金；發送一千條以上可以處三年以上十年以下有期徒刑；發送5000條以上，可以處十年以上有期徒刑直至無期徒刑。不以牟利為目的，利用手機發送淫穢短信四百條以上，即構成傳播淫穢物品罪。本罪只有一個量刑幅度，即二年以下有期徒刑、拘役或者管制。當然，利用手機實施的淫穢電子信息犯罪中比較常見的是淫穢短信，除此之外，發送淫穢電影、動畫、語音、圖片、文章等，符合《解釋》規定的標準的，也構成犯罪。

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　　有報道說，老百姓在家裡上網觀看淫穢電子信息，被警察抓了。老百姓的行為是否構成犯罪呢？
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' D! H8 R2 o+ u* o1 s* k    無論根據刑法的條文，還是根據《解釋》的規定，自己不以牟利為目的，在家中上網觀看、從網上下載淫穢的電影、動畫、圖片、文章等淫穢電子信息的行為，均不構成犯罪。當然，如果行為人將下載的淫穢電子信息又以電子郵件或者其他形式轉發給了其他人，其行為的性質就屬於傳播。在達到《解釋》規定的標準時，就應該追究刑事責任。

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9 H1 O  c+ W& b9 u2 A+ y! l, ]    是不是電信部門、金融機構也有可能涉嫌構成《解釋》規定的犯罪？
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    是的。通過互聯網、移動通訊終端、聲訊台實施的淫穢電子信息犯罪行為，離不開電訊經營機構、金融機構的參與。電訊經營機構、金融機構明知淫穢網站實施淫穢電子信息犯罪行為，仍然為其提供開辦淫穢網站所需要的互聯網接入服務、網絡存儲空間、服務器托管、通訊傳輸通道、手機代收費、銀行轉賬、網上費用結算等幫助條件的，其幫助行為就成為淫穢電子信息犯罪行為的組成部分，就應該按照共同犯罪的規定來追究直接責任人員的刑事責任。
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    淫穢電子信息的標準在《解釋》第九條中有規定。如果犯罪嫌疑人、被告人對有關電子信息是不是屬於淫穢電子信息有爭議，如何解決？


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    由於淫穢物品的標準較為抽像，對於有關電子信息，例如暴露性器官、女性乳房的照片，描述自己性經歷、性感受的文章，黃色短信等是否屬於「淫穢物品」，在實踐中可能存在爭議，會直接影響對有關行為性質的認定，甚至影響行為是否構成犯罪、適用何種量刑幅度的重大問題。這就涉及對有關電子信息是否屬於淫穢物品的鑒定問題。
- K# S  m& Q: U! u" E    新聞出版署和公安部1993年1月19日聯合發佈了《關於鑒定淫穢錄像帶、淫穢圖片有關問題的通知》規定，「辦理走私、製作、販賣、傳播淫穢物品案件中，對查獲的錄像帶、圖片、撲克、手抄本等，需審查認定是否為淫穢物品的，國內出版單位正式出版發行的錄像帶、圖片等出版物由省級以上新聞出版管理部門、音像歸口管理部門負責鑒定；其他由地、市以上公安機關治安部門負責鑒定」。這是關於以實物為載體的物品是否屬於淫穢物品如何鑒定的規定，但是，對於非實物化的電子信息是否屬於淫穢物品的鑒定問題，目前尚沒有專門規定。實踐中，公安部門辦案依然按照上述通知規定的精神執行。我們認為，鑒定問題比較複雜，涉及公安、新聞出版兩個部門的權限、職責等問題，在沒有達成一致意見之前，《解釋》對此不宜進行規定，可由該兩個部門協商解決。(祝二軍)

好像聽說，200條短信關3年